职务侵权不能与职工侵权直接划等号 ---职务行为的构成要件

判断一种侵权行为是否是职务侵权，一方面要看侵权人是否隶属于某用人单位。这一点在实务中比较容易判断。另一方面要看侵权行为的发生是否是因为履行职务。这一点经常会成为法院审理职务侵权案件最大的争议焦点。关于职务行为的判断标准，肥东县人民法院通过近期审理的一起追偿权纠纷案件来进行法律分析。

基本案情：

被告某旅游公司的员工（渔业岛护鱼队队长）袁某，于2015年4月17日，在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶无牌证二轮摩托车，沿肥东县古岱路由东向西逆向行驶至陆军军官学院野外训练基地门口处，撞到行人郭某，造成郭某受伤。肥东县公安局交警大队做出事故责任认定：在本起事故中，袁某负全部责任。事故发生后，袁某赔偿受害人郭某各项损失共计人民币194400元。嗣后，袁某以其交通事故侵权系职务侵权为由诉至法院，向旅游公司进行追偿。一审法院认定，袁某的侵权行为不构成职务侵权。袁某不服提起上诉。二审经公开审理，驳回上诉，维持原判。

争议焦点：

本案中，袁某系旅游公司员工的事实没有争议。双方的争议焦点落脚在袁某外出是否是为了履行职务。袁某坚称其外出系受公司指派，到市场上巡查是否有人从旅游公司经营的水域中盗捕鳙鱼出售。旅游公司则辩称从未指派袁某到市场巡渔。

法院审理：判断职务行为应从以下四个方面进行。一、行为是否有单位（雇主）授权；二、行为是否发生在工作时间、工作场所；三、行为是否以单位（雇主）名义或身份实施；四、行为是否符合单位（雇主）雇佣目的或是否为经营者牟利。

本案中，袁某诉称其到市场巡渔系约定俗成的职责，事故当日，袁某系受公司领导口头交代才外出的。其提交的证据只有同为护渔队队员的宣某（出庭前因私分公司水产已被公司开除）的证人证言。而旅游公司提供的规章汇编中，护渔队的职责根本没有到市场巡渔的规定，且同为护渔队队员的本案证人宣某也从未到市场上巡过渔。显然袁某的证据并不能证明其外出系受单位指派，且单位更不可能指使袁某无证驾驶无牌机动车逆行。

其次，本案发生的时间虽为星期五，但是，因护渔队每月自行安排调休四天，原告作为队长，不能提交护渔队当日的签到情况，因此事发当日原告并无证据证明其在岗。另外本案地点发生在肥东县古岱路陆军军官学院野外训练基地门口。该地点并不属于旅游公司工作场所或管辖范围。加之旅游公司与外界通行仅有古岱路。故旅游公司工作人员不管因何原因离开公司外出必经古岱路。原告离开途径古岱路由东向西行驶，并不能证明出行的目的地。

再次，袁某系公司的护渔队的队长，并非单位司机或其他需要驾驶机动车的人员，且袁某未取得机动车驾驶证，其驾驶的无牌摩托车也系袁某个人所有。故旅游公司不可能赋予袁某驾驶员身份。袁某驾驶不可能以公司名义进行，只能以自己的名义驾驶。

最后，从袁某外出是否符合单位利益看，袁某的行为不可能达到为单位谋利的目的。袁某诉称其巡渔的依据是其能肉眼从颜色上分辨出岱山湖水域与其他水域的鳙鱼，判断出岱山湖的鳙鱼是否被盗，进而调整以后的巡渔工作。

法院认为，袁某的诉称是缺乏理论事实依据的。首先，鳙鱼背部的颜色与其生长的水域的水质有一定关系。岱山湖周边尚有大小水库十余座。而袁某并不能证明岱山湖水质与周边水库的区别。其次，岱山湖位于肥东县与滁州市全椒县两县交界处，水域面积近万亩，而岱山湖公司管理的水域面积只有900亩左右，其余大部分由全椒县管辖。且两县管辖水域相通，鱼可自由游动。故退一步讲，即使古城集市上出售的鳙鱼是出自岱山湖。也很难判断该批鳙鱼是出自全椒县还是出自肥东县水域。故市场巡渔不可能判断出鳙鱼的具体出产水域，不能达到为单位谋利的目的。

法官提示：职务侵权的立法目的是为了最大可能的保护受害人的权益。因此职务侵权的对外责任承担主体系单位或者单位与个人承担连带责任。在内部责任承担方面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定 ，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。可见对内责任承担主体是过错方。本案中袁某无证驾驶无牌机动车逆行显然是重大过失。在无证据证明旅游公司存在过错的前提下，即使袁某侵权行为构成职务侵权，其对内的责任承担者也应是袁某自己，其向旅游公司追偿也缺乏法律及事实依据。